Súmula não soluciona guerra fiscal

Por Marcelo M. Malaquias

Proposta para tornar compulsória a observância da posição do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto à obrigatoriedade de sujeição de todos e quaisquer incentivos fiscais estaduais às deliberações do Conselho de Política Fazendária (Confaz), a Súmula Vinculante 69 poderá não trazer os efeitos imaginados em relação à guerra fiscal nem aos problemas correlatos, caso algumas questões deixem de ser consideradas.

Por um lado, poderá impedir a fruição de incentivos fiscais concedidos e a concessão de novos sem a aprovação no Confaz, como exigido pela Lei Complementar (LC) nº 24, de 1975. Por outro, poderá permitir que situações de suma relevância permaneçam sem solução, caso algumas questões não sejam consideradas e que poderão afetar os efeitos e a abrangência da declaração de inconstitucionalidade, entre as quais: (a) julgamento pelo STF da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 198, proposta pelo Distrito Federal sob alegação de que a unanimidade no Confaz é antidemocrática; (b) modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade de incentivos fiscais, ou seja, definição do momento a partir de quando os incentivos serão considerados inválidos; e (c) decisão em caráter de repercussão geral do Recurso Extraordinário 628075, quanto à constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS em operações provenientes de Estados que concedem incentivos fiscais.

Quanto à regra da unanimidade no Confaz, há percepção de que mereça ser revista, tanto que tramitam no Congresso os projetos de lei complementar nºs 85, de 2011, e 240, de 2006, que visam alterar o quórum para aprovação de incentivos pelo Confaz, passando de unanimidade para maioria qualificada.

Em paralelo, o Distrito Federal busca manifestação do STF quanto a essa mesma regra, prevista no artigo 2º, parágrafo 2º, da LC nº 24/75, tendo impetrado a ADPF 198, sob o argumento de que essa previsão seria antidemocrática, haja vista que exige quórum superior ao previsto para se alterar a Constituição. Todavia, até o momento essa questão não foi enfrentada e caso o pedido do Distrito Federal prevaleça, cairiam por terra os argumentos daqueles que se opõem à concessão de incentivos sem aprovação unânime do Confaz.

Em relação à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade é relevante lembrar que o artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999, prevê que ao declarar a inconstitucionalidade de lei poderá o STF, pelo voto de oito ministros, em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração ou fixar sua eficácia a partir de outro momento.

Após o Supremo haver julgado em uma sessão, em 1º de junho de 2011, mais de uma dezena de ações diretas de inconstitucionalidade quanto a incentivos não aprovados no Confaz, alguns Estados recorreram em busca da modulação dos efeitos das decisões, mas ainda isso não foi definido. Ou seja, resta ainda determinar a partir de quando as leis que criaram os incentivos deixarão de ser válidas: da declaração de sua inconstitucionalidade ou desde sua edição.

Essa última hipótese forçaria os Estados a exigir, sob pena de responsabilidade dos governantes e autoridades, a parcela de ICMS dispensada pelos incentivos. Isso poderia levar a uma grave crise, ou exigir um acordo entre os Estados para compor a situação e eventualmente autorizar a concessão de anistia, que também depende de unanimidade do Confaz. Essa possibilidade gera insegurança, precisamente no momento em que o governo federal procura evitar uma crise e toma medidas para incentivar setores estratégicos da economia.

Vale lembrar que recentemente o Ministério Público do Distrito Federal obteve decisão do Tribunal de Justiça local favorável à cobrança do ICMS dispensado por incentivos declarados inconstitucionais pelo STF, apesar da anistia autorizada pelos Convênios 84 e 86, de 2011.

No que se refere à glosa de créditos de ICMS, está para ser julgado pelo STF em caráter de repercussão geral o Recurso Extraordinário 628075, em que se discute o direito aos créditos do ICMS em operações interestaduais de circulação de mercadorias e o poder dos Estados de limitar o aproveitamento de tais créditos quando entendem que, na origem, não foi cobrado integralmente o imposto em razão de incentivo fiscal.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece que a glosa de créditos de ICMS, em operações nas quais há incentivo concedido pelo Estado de origem, somente é admissível se tais incentivos tiverem sido declarados inconstitucionais. Entendimento razoável, haja vista que os contribuintes, ante a falta da declaração da inconstitucionalidade, presumem a validade das legislações que os concederam.

Caso advenha a declaração de inconstitucionalidade de todos os incentivos não aprovados pelo Confaz sem que a glosa de créditos seja analisada, outro impasse poderá surgir. Nessa hipótese, mesmo que haja modulação dos efeitos da decisão do STF ou concessão de anistia, os Estados de destino estarão legitimados a reivindicar o valor do ICMS dispensado pelo Estado de origem.

Nesse cenário, a aprovação da súmula vinculante poderá acarretar consequências indesejáveis, caso não se atente para as questões apontadas, seja pela extensão no tempo, como em relação aos efeitos econômicos e sociais que poderia ocasionar, gerando insegurança e expondo os contribuintes e os Estados em que se instalaram a problemas gravíssimos. É de se esperar que a suprema Corte enfrente tais questões prévia ou concomitantemente à discussão da Súmula 69, cujo prazo para manifestação dos interessados termina hoje.

Marcelo Mazon Malaquias é advogado em São Paulo, sócio da área tributária do Pinheiro Neto Advogados

Fonte: Valor Econômico

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