O Tribunal Regional Federal da 3ª Região já vinha decidindo a favor do contribuinte a exclusão o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, por meio de deferimento de liminares.
Outra boa notícia é que na semana passada os advogados Rodrigo Freitas de Natale e Patrícia Madrid Baldassare do escritório Palma, de Natale & Teracin conseguiram sentença favorável, proferida no Mandado de Segurança impetrado junto à Justiça Federal do Estado de SP, para “declarar a inexistência de relação jurídica tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ICMS em sua base de cálculo”. A decisão ainda expõe que “todos os pagamentos realizados com a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foram indevidos”.
Essa decisão é um sinal de que a Justiça de 1ª instância corrobora com a tese dos ministros do STF (Relator Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence – REXT 24785-2), de que ICMS não pode ser incluído na base de cálculo do Pis e da Cofins, pois não é faturamento da empresa e sim do Estado, entendimento este já manifestado no TRF da terceira região.
Segue SENTENÇA proferida a favor do Contribuinte:
AUTOS N° 2007.61.00.017361-3
IMPETRANTE: WP DISTRIBUIDORA LTDA.
IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO.
Trata-se de mandado de segurança proposto por WP DISTRIBUIDORA LTDA. Em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO PAULO alegando, em síntese, que a autoridade impetrada cometeu ato ilegal e abusivo consistente na cobrança de ICMS sobre a base de cálculos dos valores pagos a títulos de PIS e COFINS.
A liminar foi indeferida (fls..41/43).
Noticiou, a impetrante, a interposição de agravo de instrumento, ao qual foi deferido o efeito suspensivo (fls. 107/109).
Informações prestadas pela autoridade coatora ás fls. 88/98, afastando a pretensão da impetrante.
O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido da necessidade de sua intervenção (fls. 103/104).
Vieram os autos à conclusão.
Fundamento e DECIDO.
A preliminar de ausência de direito líquido e certo confunde-se com o mérito e com ele será analisada.
No mérito, o pedido é procedente.
A Constituição Federal é o único meio de conferência de poder tributar, estabelecendo os tributos que podem ser criados e cobrados pelos entes federados, assim como já estabelecendo o arquétipo destes, ou seja, prevendo genericamente sua hipótese de incidência e regramentos atinentes a cada qual, que necessariamente devem ser observados pelas leis que os criarem.
Importante que reste claro, por outro lado, que a Constituição Federal não cria o tributo, tarefa legada à legislação infraconstitucional; apenas prevê as linhas mestras, que serão esmiuçadas pelos diplomas normativos inferiores.
Especificamente em relação à COFINS e ao PIS, a Constituição Federal os previu de forma genérica no artigo 195, I, ao estabelecer a possibilidade de criação de contribuição para a seguridade social sobre o faturamento, ampliando-se tal hipótese de incidência para faturamento e receita com o advento da EC n° 20/98. Tal norma estabelece um campo genérico para a incidência de tais contribuições, que se impõe ao legislador infraconstitucional, ou seja, a base de cálculo de referida contribuição deve estar relacionada necessariamente ao faturamento ou à receita, sendo que a conceituação de tais fatos é aquela em seu meio de atuação, como sói ocorrer com os termos empregados pela Constituição. Vale dizer, o conceito de faturamento e receita é aquele nascido do direito privado, não cabendo ao legislador infraconstitucional alterar tal conceituação, sob pena de ferir os próprios desígnios constitucionais.
Pois bem, receita é gênero do qual o faturamento é espécie. O faturamento liga-se a relação mercantis, ao passo que a receita bruta abrange todo e qualquer valor computado como crédito, sem necessária correlação com uma operação mercantil ou prestações de serviços. De qualquer forma, tanto o faturamento quanto a receita estão ligados à noção de ingresso de recursos; ligam-se à noção de arrecadação, de entrada, ainda que não se confundam com lucro. Portanto, jamais significam débitos a serem arcados, ônus a pagar . Estes são, ao revés, despesas.
Os tributos em geral possuem como destinatários o Estado, servindo de principal fonte de receita da máquina pública. São, portanto, receita, entrada, ingresso de recursos para os cofres públicos; mas em relação aos particulares, aos contribuintes, são despesa, ônus, encargo. Não é possível confundir valores calculados a título de IPI ou de ICMS com receita ou faturamento da empresa. Tais valores são ônus para ela, não são ingressos de recursos.
Assim, querer que o ICMS componha a base de cálculo da COFINS e do PIS é flagrante inconstitucional, já que tais valores não integram a hipótese de incidência genérica constitucionalmente definida para a contribuição em questão, seja antes ou depois da EC n° 20/98.
A corroborar tal tese, recentemente o E. STF entendeu ser o questionamento fulcrado em matéria de índole constitucional, pelo que está analisando o Recurso Extraordinário n° 240.785-2/MG, relator Min. Marco Aurélio, que tem por objeto a questão central trazida aos autos. Em referido processo, foram proferidos seis votos favoráveis à tese aqui encetada, um voto contrário, restando ainda quatro ministros a votar.
O voto do relator, em sessão planária datada de 24/08/2006, foi condutor dos demais votos favoráveis, pelo que interessante sua transcrição:
“(…) Também não vinga o óbice relativo ao envolvimento, na espécie, de interpretação de norma estritamente legal. O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal, considerado o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional n° 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva “ou”. Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário n° 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadorias ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus paras o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins, sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar n° 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário n° 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” – RTF 66/165.
Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.
Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que:
A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.
Da mesma forma que esta corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em sim, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito machado em artigo publicado sob o título “Cofins – Ampliação da base de cálculos e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculos é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.
Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela corte de origem, julga parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.”
Desta forma, todos os pagamentos realizados com a inclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e da COFINS foram indevidos.
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial e, em conseqüência, CONCEDO A SEGURANÇA para DECLARAR a inexistência de relação tributária a obrigar a impetrante ao recolhimento da COFINS e do PIS calculados englobando-se o ICMS em sua base se cálculo.
Custas ex lege.
Deixo de condenara impetrada ao pagamento dos honorários advocatícios,e m razão do que dispõe a Súmula n° 105 do E. Superior Tribunal de Justiça.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
P.R.I.
São Paulo, 10 de janeiro de 2008.
TAÍS BARGAS FERRACINI DE CAMPOS GURGEL
Juíza Federal
Fonte: TributárioNet
