As três Câmaras de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo responsáveis pelo julgamento de tributos municipais (14ª, 15ª e 18ª) têm reformado decisões de primeira instância que condicionavam a emissão de certificado de conclusão de obra (“habite-se”) ao pagamento do ISS.
O entendimento é de que os municípios não podem usar meios coercitivos para forçar o pagamento de tributos, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Como exemplo, os acórdãos citam o ARE 1.181.820, o ARE 915.424 e as Súmulas 70, 323 e 547 do STF.
Em um dos casos, a 18ª Câmara de Direito Público derrubou liminar que autorizava a Prefeitura de São Paulo a exigir o pagamento do ISS para emitir o “habite-se”. Segundo o relator, desembargador Botto Muscari, embora exista previsão legal (artigo 83, inciso I, da Lei Municipal 6.989/66), não cabe ao município condicionar a expedição do “habite-se” à quitação de débito fiscal.
Em outro julgamento da mesma Câmara envolvendo a Prefeitura de São Paulo, o relator, desembargador Henrique Harris Júnior, disse que a jurisprudência é pacífica no sentido de ser descabido o uso de medidas restritivas que dificultem o desempenho da atividade econômica do contribuinte, “devendo o ente tributante valer-se dos procedimentos legalmente previstos para a execução de seus créditos tributários”.
Já a 15ª Câmara de Direito Público, sob relatoria do desembargador Silva Russo, determinou ao município de Guarulhos que se abstenha de exigir de uma construtora a apresentação da certidão negativa de débitos e o pagamento do ISS para emissão do “habite-se”.
“A expedição de ‘habite-se’ não se confunde com a exigência do ISS, o primeiro é uma taxa que se cobra para verificação das condições de habitabilidade do prédio, depois de pronto, e o segundo, é imposto incidente sobre prestação de serviço, sendo distintos os fatos que geram um e outro e, por isso, não e pode condicionar a expedição do ‘habite-se’ ao pagamento do ISSQN, quando devido”, diz o acórdão.
Direito líquido e certo
Em um mandado de segurança impetrado contra o município de Taubaté, a 18ª Câmara de Direito Público reformou decisão para isentar uma empreiteira de comprovar o pagamento prévio do ISS para recebimento do “habite-se”.
“A imposição de restrições ao exercício das atividades do contribuinte inadimplente, como meio coercitivo para a cobrança do tributo, é descabida e viola o disposto nas Súmulas 70, 323 e 547 da Suprema Corte. Isto porque, o poder de tributar encontra limitações nas disposições da Constituição Federal, não podendo o poder público se utilizar de meios coercitivos dotados de irrazoabilidade e desproporcionalidade”, disse o relator, desembargador Ricardo Chimenti.
Segundo o magistrado, o fato de o ato do município estar amparado em lei local não afasta, por si só, a existência de direito líquido e certo da empreiteira: “Isso porque tal entendimento desconsidera a possibilidade de controle de constitucionalidade difuso em sede de mandado de segurança, cabível quando o vício normativo surge como cause de pedir, e não pedido. Nesse sentido é a tese fixada no Tema 430/STJ.”
Neste cenário, a conclusão de Chimenti foi de que, apesar de a empreiteira autora possuir débitos com a Fazenda, a cobrança deve ser feita de outra forma, e não com a recusa de emissão do “habite-se”, “instrumento que possui finalidade específica que não se confunde com as exações tributárias”.
Processo 1036735-84.2022.8.26.0053
Processo 2246076-98.2022.8.26.0000
Processo 1038816-12.2021.8.26.0224
Processo 1010330-41.2022.8.26.0625
Fonte: Conjur
