Visando estabelecer um critério que cessasse as divergências acerca de qual seria a base de cálculo a ser adotada para fins de pagamento do adicional de insalubridade, o TST editou a Súmula 228, cuja publicação ocorreu em 04.07.2008. Passaremos a discorrer resumidamente o histórico das divergências para posteriormente situarmos a questão do problema.
A Constituição Federal promulgada em 02.10.1988, determinou conforme artigo abaixo descrito:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”; – grifo nosso
A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 192, cuja redação foi dada pela Lei n° 6.514 de 22.12.1977, ou seja, bem anterior ao texto constitucional supra, assim dispôs:
“Art . 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.” – grifo nosso
Note que a Constituição Federal, determinou que é proibido vincular o salário mínimo para qualquer questão, como em contratos, e via de regra como base do adicional de insalubridade.
Portanto, por um longo período foi pacífico realizar o pagamento do adicional da insalubridade sobre o salário mínimo vigente, sem ser questionado se tal artigo era ou não inconstitucional, uma vez que a promulgação do texto constitucional em 02.10.1988, por conseqüência deveria ter promovido nesta época a reforma do citado artigo da CLT.
Com isso criou-se um verdadeiro impasse, se não pode usar o salário mínimo que é o que consta na Lei (art. 192 da CLT), então, o que usar?
A partir deste questionamento, o Tribunal Superior do Trabalho – TST editou a Súmula 228 (redação anterior e que foi modificada a partir de 04.07.2008) e a Súmula n° 17 (cancelada em 04.07.2008), abaixo descritas:
“Súmula nº 17 – O adicional de Insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional, será sobre este calculado.”
“Súmula nº 228 – O percentual de Insalubridade incide sobre o Salário Mínimo de que cogita o artigo 76 da CLT, salvo as hipóteses previstas no Enunciado nº 17.”
Assim, conforme as orientações do TST, o adicional de insalubridade era calculado sobre:
a) Salário Profissional – quando o empregado perceber salário profissional por força de lei (por exemplo: lei estadual que determina o salário), por força de convenção coletiva (o sindicato da categoria determina o piso salarial) ou por força de sentença normativa (dissídio coletivo determina o piso salarial);
b) Salário Mínimo – quando o empregado não se enquadra em nenhuma das situações acima, ou seja, não houver lei, convenção coletiva ou sentença normativa determinando salário profissional.
Enfim, atendendo a esta disposição do TST, as empresas vinham seguindo tais regras. O entendimento sobre a questão da vinculação ou não estava “pacificado” entre os operadores do direito e demais agentes.
Em 09.05.2008, com o intuito de pacificar outras questões pertinentes ao salário mínimo, o STF editou a Súmula Vinculante n° 4ª, conforme abaixo:
“Súmula 4. Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial .” – grifo nosso
O TST diante da Súmula Vinculante n° 4, visando adequar esta questão da inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, cancelou a Súmula 17 e a Orientação Jurisprudencial nº 02 da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) e conferiu nova redação à Orientação Jurisprudencial nº 47 da SDI-1, dando nova redação a Súmula 228, cuja publicação ocorreu em 04.07.2008, passando a partir desta data assim dispor:
“SÚMULA 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. – grifos nossos.
Esta Súmula que tinha o intuito de adequar uma questão inconstitucional, mesmo que no nosso entendimento não caberia ao Judiciário legislar, mas que não é objeto de discussão no presente caso, trouxe reflexos incomensuráveis, instabilidade e incerteza, principalmente ao mencionar na Súmula 228 o termo “salário básico”, pois, afinal, o que é salário básico? É um sinônimo do nosso conhecido “salário base”? É remuneração?
Segundo nosso entendimento:
• Remuneração do empregado: é integrante a remuneração além do salário (chamado direto), as gorjetas, comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (salário indireto);
• Salário Base: é o valor que esta registrado na carteira de trabalho do empregado, e sobre o qual incidem as mais diversas verbas, tais como horas extras, horas trabalhadas, horas faltas, etcSalário Básico: não há uma definição na lei, mas entendemos que se refere ao básico da empresa, ou seja, o previsto na convenção coletiva que estabelece o valor mínimo a ser pago para determinada função.
Agora, transportando salário básico no contexto da Súmula 228 do TST, acredito que não tiveram o intuito de compará-lo com o salário base do empregado que consta em sua carteira de trabalho, e sim, conforme abstrai da entrevista no Última Instância que foi veiculada nos meios de comunicação em 01.07.08, o Ministro TST Vantuil Abdala, que já foi presidente do tribunal, para tentar esclarecer qual a interpretação que a Corte adotou para exarar a súmula referente ao cálculo do adicional de insalubridade. Para ele, dizia que “era o menor piso pago pela empresa”, então, dizendo que em muitos casos era superior ao salário mínimo, outros até equivalente, mas sempre referindo-se de um modo geral.
Enfim, tal entrevista apesar de ter o intuito elucidativo, creio que não logrou este êxito, eis que por diversas vezes tratava com propriedades semelhantes salário base com piso de categoria, enfim, deixando-nos na dúvida de qual salário efetivamente querem que incida o referido adicional, se sobre o salário base do funcionário ou sobre o salário básico da categoria.
Muitos doutrinadores, entenderam que salário básico é igual a salário base, e estão mantendo seu posicionamento que o adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre o SALÁRIO QUE ESTÁ REGISTRADO NA CTPS do empregado.
No nosso entendimento, continua valendo a regra que o salário a que deve incidir o adicional de insalubridade é sobre o salário básico da categoria (piso), e como diz o complemento da súmula 228, “salvo critério mais vantajoso para o empregado”, que daí sim, poderia ser outro definido em convenção coletiva, regimento interno da empresa e também o salário base do empregado. Nesse caso, evitaria as desigualdades nos pagamentos destes adicionais.
Imagine a situação em que numa empresa onde constatado que o agente insalubre é o pó, e tem diversos funcionários trabalhando no mesmo local (chão de fábrica), mas alguns tem na sua carteira de salário o valor do piso salarial, ficticiamente R$ 450,00 vão receber por exemplo, em grau médio, 20%, então, R$ 90,00. Já outros funcionários que trabalham no mesmo local, mas um tem cargo diferenciado, e recebe como salário base R$ 2.000,00, este então receberá pelo mesmo agente insalubre, R$ 400,00. Veja, criará desigualdades para casos iguais, se é o mesmo agente insalubre, no mesmo local, para o mesmo grupo de pessoas, por que discriminar aquele que tem um valor registrado a menor, dizendo que sua saúde vale menos do que a de seu colega? Isso sim, no meu ver é que é vedado pela constituição, pois é tratar de forma desigual os iguais, isso é discriminar, o que é inconcebível nos dias atuais.
Enquanto não houver um posicionamento efetivamente esclarecedor, ou melhor, uma lei que realmente legisle sobre a forma a ser adotada para a base de cálculo do adicional de insalubridade, acaso mantenha-se o entendimento da corrente que alega que o pagamento deverá ser sobre o salário base do funcionário, fica nosso alerta sobre esta problemática, e que não se resume tão somente na questão da discriminação aos funcionários, mas também pelo impacto financeiro que vai causar às empresas, pois ao contrário do que imaginam muitos juristas, o adicional de insalubridade tem um peso significante na folha de pagamento, e excetuando-se os funcionários novatos, existe uma grande parcela dos funcionários que recebem muito além do piso da categoria (salário básico) e que isto vai gerar novamente aumento do custo para as indústrias, demissões, e com certeza, repasse de preços aos consumidores, aumentando por um ato insensato e inconstitucional, novamente o encargo aos empresários.
Fonte: Netlegis
